王利明　宋志紅

??? 一直以來(lái)，我國物業(yè)管理中存在大量的“誰(shuí)開(kāi)發(fā)，誰(shuí)管理”的現象，這種“父子兵”模式實(shí)踐中給物業(yè)管理帶來(lái)了很多后弊端。針對這一現狀，于今年9月1日實(shí)施的國務(wù)院《物業(yè)管理條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》）明確規定建設單位應當通過(guò)招投標的方式選聘具有相應資質(zhì)的物業(yè)管理企業(yè)。根據該《條例》的精神，建設部頒發(fā)了《前期物業(yè)管理招標投標管理暫行辦法》（建住房『2003』130號令）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《辦法》），對物業(yè)管理招投標問(wèn)題作出了較為詳細的規定，為物業(yè)管理活動(dòng)提供了法律依據與操作指南。然而，由于物業(yè)管理的強制招投標在我國才剛開(kāi)始實(shí)行，實(shí)踐中還存在著(zhù)許多空白和不規范的地方。本文依據相關(guān)法律規定結合招投標程序對物業(yè)管理招投標中的一些問(wèn)題進(jìn)行法律分析。

一、招投標主體的問(wèn)題
（一）招標人和招標代理機構
??? 招標人是依照招投標法及相關(guān)法律法規的規定提出招標項目、進(jìn)行招標的法人或者其它組織。在物業(yè)管理服務(wù)的招標中，招標人包括兩種：

??? 一是物業(yè)建設單位。這種招標的客體是從物業(yè)交付使用后至業(yè)主委員會(huì )成立前的前期物業(yè)管理項目。這也是上述建設部頒發(fā)的《辦法》的適用范圍。建設單位在出售物業(yè)前，必須選聘物業(yè)管理公司并同其簽訂前期物業(yè)服務(wù)合同。該合同將成為建設單位與物業(yè)買(mǎi)受人簽訂的買(mǎi)賣(mài)合同的組成部分。住宅物業(yè)的建設單位用招投標方式選聘物業(yè)管理公司是強制性的?！稐l例》第24條第2款規定：“住宅物業(yè)的建設單位，應當通過(guò)招投標的方式選聘具有相應資質(zhì)的物業(yè)管理企業(yè)；投標人少于3個(gè)或者住宅規模較小的，經(jīng)物業(yè)所在地的區縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門(mén)批準，可以采用協(xié)議方式選聘具有相應資質(zhì)的物業(yè)管理企業(yè)?！币簿褪钦f(shuō)除少數經(jīng)批準的特殊情況可協(xié)議選聘外，對于住宅物業(yè)，前期物業(yè)管理階段的物業(yè)管理公司必須由建設單位以招投標的方式選聘。對其它物業(yè)，國家也提倡其建設單位通過(guò)招投標的方式選聘物業(yè)管理企業(yè)。

??? 另一種招標人就是業(yè)主大會(huì )和業(yè)主委員會(huì )。在社區入住達到一定比例時(shí)，依法召開(kāi)首次業(yè)主代表大會(huì )并選舉產(chǎn)生業(yè)主委員會(huì )。業(yè)主大會(huì )可以續聘原物業(yè)管理公司，也可以重新選聘新的物業(yè)管理公司。如果業(yè)主大會(huì )不再和原物業(yè)管理公司續簽合同，則可重新選聘新的物業(yè)管理公司來(lái)進(jìn)行小區的物業(yè)管理，該選聘也可以通過(guò)招標的方式。根據《物業(yè)管理條例》的規定，選聘物業(yè)管理公司的權利屬于業(yè)主大會(huì )，而物業(yè)服務(wù)合同則由業(yè)主委員會(huì )來(lái)簽訂。因此，在這種情形下，業(yè)主大會(huì )和業(yè)主委員會(huì )是招標人。此種情形下的招投標活動(dòng)可以參照上述《辦法》的規定。這里需要注意的是，在選聘物業(yè)管理公司時(shí)，業(yè)主大會(huì )和業(yè)主委員會(huì )的權利不受前期物業(yè)服務(wù)合同的限制，如果業(yè)主委員會(huì )和其選聘的物業(yè)管理公司簽訂的新的物業(yè)服務(wù)合同生效，則前期物業(yè)服務(wù)合同終止，而不論其到期與否。

??? 但不管哪一種，概括說(shuō)來(lái)，招標人都是物業(yè)的實(shí)際產(chǎn)權人。因為即使在前一種情況中，由于招標活動(dòng)發(fā)生在物業(yè)出售前，此時(shí)的產(chǎn)權人仍然是建設單位。

??? 招標人有權決定是自行辦理招標適宜或者是委托招標代理機構代為辦理。由于招標投標活動(dòng)是一種組織性、規范性及專(zhuān)業(yè)性較強、具有較高難度的交易運作方式，許多建設單位都難以憑借自身的力量進(jìn)行招投標，而需委托招標代理機構進(jìn)行。招標人有權自由選擇招標代理機構。招標代理機構必須具備《招標投標法》第13條規定的資金、人員、技術(shù)等條件。

（二）投標人
??? 物業(yè)管理投標人應當具有相應的物業(yè)管理企業(yè)資質(zhì)和招標文件所要求的其它條件。我國實(shí)行物業(yè)管理企業(yè)的資質(zhì)等級管理，把物業(yè)管理企業(yè)分為一級、二級、三級三個(gè)資質(zhì)等級和臨時(shí)資質(zhì)。?

??? 物業(yè)管理企業(yè)投標的能力受到其資質(zhì)的限制。不同資質(zhì)等級的企業(yè)所能管理的物業(yè)規模不同。? 招標人在招標前需根據物業(yè)的具體情況確定參與投標的物業(yè)管理企業(yè)所應具有的資質(zhì)，并對其資格進(jìn)行審查。

二、招標方式
??? 招標分為公開(kāi)招標和邀請招標兩種方式。所謂公開(kāi)招標是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或者其它組織投標。該方式能充分保證招標的競爭性，是招標最常用的方式。所謂邀請招標是指招標人以投標邀請書(shū)的方式邀請特定的法人或者其它組織投標。同公開(kāi)招標相比，它最主要的特點(diǎn)就是其對象是特定的。由于邀請招標的對象是特定的，從而限制了競爭的充分性，法律對邀請招標作出了限制性規定。根據《招標投標法》第11條規定，只有國務(wù)院發(fā)展計劃部門(mén)確定的國家重點(diǎn)項目和省級人民政府確定的地方重點(diǎn)項目不適宜公開(kāi)招標的，要經(jīng)國務(wù)院發(fā)展計劃部門(mén)或者省級人民政府批準，才可以進(jìn)行邀請招標。而其它需要招標的項目，一律采取公開(kāi)招標的方式。由此可見(jiàn)，在物業(yè)管理中，除少數特別批準的以外，應該招標的物業(yè)項目都應該以公開(kāi)的方式招標。盡管《辦法》中并沒(méi)有對邀請招標的適用作出限制性規定，但由于《招標投標法》屬于上位法，所以物業(yè)管理招投標仍應適用該條強行性規定，對邀請招標的適用作出限制。

三、招投標各環(huán)節行為的法律性質(zhì)分析
??? 整個(gè)招投標的過(guò)程，實(shí)際上是招標人通過(guò)一系列措施從眾多投標人中選擇中標人并與之簽訂合同的過(guò)程。因此，招標投標活動(dòng)除適用《招標投標法》和上面的《辦法》外，這些特別發(fā)沒(méi)有規定的，還應適用《合同法》的規定。招投標大致可分為如下三個(gè)階段：招標；投標；開(kāi)標、評標和中標。下文將從合同的角度對這三個(gè)階段予以分析。

（一）招標
??? 從合同法的意義上來(lái)講，招標是招標人采用招標公告或者招標邀請書(shū)的形式向法人或者其它組織發(fā)出吸引潛在投標人投標的意思表示，它屬于要約邀請?！逗贤ā访鞔_規定招標公告是要約邀請。要約邀請只是一方向另一方發(fā)出的邀請對方向自己發(fā)出要約的意思表示，它并不會(huì )因對方的承諾而促成合同的成立。但要約邀請并非毫無(wú)法律約束力，對方會(huì )基于對該邀請的信賴(lài)而作出相應的判斷和決策。因此，為了保護相對人的利益，招標人對招標過(guò)程中的要約邀請進(jìn)行修改必須遵循一定的程序要件?！掇k法》規定招標人發(fā)出招標公告和招標文件后，可對招標文件進(jìn)行修改，但招標人對已發(fā)出的招標文件進(jìn)行必要的澄清或者修改的，應當在招標文件要求提交投標文件截止時(shí)間至少15日前，以書(shū)面形式通知所有的招標文件收受人。招標人違反這一規定作出修改給投標人造成損失的（表現為因此而修改投標文件所多花費的成本），招標人需承擔締約過(guò)失責任。

（二）投標
??? 投標的主體是符合相應資質(zhì)條件的物業(yè)管理企業(yè)。投標文件在法律性質(zhì)上屬于要約，它將因招標人的承諾而促成合同的成立。投標文件必須對招標文件提出的實(shí)質(zhì)性要求和條件作出響應。由于將來(lái)可能成立的合同要以投標文件為依據，因此，投標文件必須包含物業(yè)管理合同所應具備的基本條款或者說(shuō)必要條款的內容。這些條款內容在1997年建設部頒發(fā)的《物業(yè)管理委托合同示范文本》（建房『1997』第263號令）中作出了詳細的示范規定?！掇k法》也規定，投標文件應當包括投標函、投標報價(jià)、物業(yè)管理方案、招標文件要求提供的其它材料。其中，投標報價(jià)和物業(yè)管理方案是最核心的內容，構成可能成立的合同的主要內容。投標文件作為要約，一旦發(fā)出后，投標人需受該意思表示之約束。

（三）開(kāi)標、評標和中標
??? 招標人需在招標文件確定的時(shí)間和地點(diǎn)將所有的投標文件啟封揭曉。并由依法組建的評標委員會(huì )對各投標文件進(jìn)行評比，以確定中標人。并非所有的招投標都能評比出符合要求的投標。如果評標委員會(huì )否決了所有的投標，則出現了所謂的費標。招標人需重新招標。

??? 開(kāi)標和評標的最終目的是為了確定中標人，也就是確定合同相對人。中標人確定后，招標人應當向中標人發(fā)出中標通知書(shū)，并同時(shí)將中標結果通知所有未中標的投標人。中標通知書(shū)實(shí)質(zhì)上就是招標人對其選中的投標人的承諾。但其又有兩點(diǎn)不同于合同法關(guān)于承諾的規定之處。1、由于我國基本采用送達主義，合同法規定承諾通知到達要約人時(shí)發(fā)生法律效力，因此，承諾發(fā)出后在到達要約人之前還可撤回。而中標通知書(shū)則自其發(fā)出后即具有法律效力，不存在撤回的問(wèn)題?！墩袠送稑朔ā返?5條規定：“中標通知書(shū)對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書(shū)發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當承擔法律責任?！背苏型稑朔ㄒ幎ǖ男姓熑瓮?，在民法上，該責任主要是基于締約過(guò)失的責任。? 2、合同法規定承諾生效時(shí)合同成立，而中標通知書(shū)發(fā)出后，承諾雖然發(fā)生了法律效力，但在書(shū)面合同訂立之前，合同尚未成立?！掇k法》規定，招標人和中標人應當自中標通知書(shū)發(fā)出之日起30日內按照招標文件和投標文件訂立書(shū)面合同?？梢?jiàn)，只有在雙方正式訂立書(shū)面合同之后，合同才成立。如果招標人或者中標人拒絕與對方訂立合同，同樣需要承擔締約過(guò)失責任，賠償對方信賴(lài)利益的損失?！掇k法》第39條規定：“招標人無(wú)正當理由不與中標人簽訂合同，給中標人造成損失的，招標人應當給予賠償?！?/P>

??? 在物業(yè)管理招投標中，此處訂立的書(shū)面合同即物業(yè)服務(wù)合同。1997年建設部頒發(fā)了《物業(yè)管理委托合同示范文本》（建房『1997』第263號令），對兩種物業(yè)服務(wù)合同的條款作出了詳備的示范規定，此處物業(yè)服務(wù)合同的簽訂需以該文本為參考。